Demonstracja działania systemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamówienia na wdrożenie systemu informatycznego, szczególnie opartego o oprogramowanie dedykowane, należą do kategorii najtrudniejszych – niestandardowe problemy pojawiają się zarówno na etapie wyboru wykonawcy, jak i na etapie realizacji umowy. W świetle prawa zamówień publicznych system informatyczny jest produktem, podobnie jak toner do drukarki, czy przeprowadzenie szkolenia z obsługi pakietu Microsoft Office. Dlaczego w takim razie przeprowadzenie postępowania na wdrożenie systemu informatycznego jest trudniejsze od przeprowadzenia postępowania na zakup tonerów albo usługi szkoleniowe?

Przede wszystkim ze względu na ograniczoną wiedzę zamawiającego w zakresie koniecznych wymagań dla zamawianego systemu, ale nie tylko. Przyczyna tkwi również w charakterze samego „produktu”. Weryfikacja spełniania przez oferowane oprogramowanie wymaganych funkcjonalności wymaga co do zasady specjalistycznej wiedzy i metod testowania. Przy zamawianiu systemów dedykowanych problem komplikuje się jeszcze bardziej, ponieważ system ten, w chwili dokonywania przez zamawiającego oceny ofert złożonych przez wykonawców, jeszcze nie istnieje.

Problem z opisem wymagań dla zamawianego sytemu można zminimalizować przy odpowiednim wykorzystaniu dopuszczalnych w prawie zamówień publicznych narzędzi – np. rozdzielenia zamówienia na koncepcję systemu od zamówienia na jego wdrożenie albo przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem czy dialogu konkurencyjnego. Problem z weryfikacją zamawianego systemu na etapie wyboru oferty pozostaje w zasadzie poza zakresem zainteresowań prawa zamówień publicznych, bo jego efekt ujawnia się dopiero na etapie realizacji umowy. A prawo zamówień publicznych reguluje zasadniczo tylko ten etap zamówienia, który kończy się na zawarciu umowy z wybranym wykonawcą. Być może z tego powodu do chwili obecnej w polskiej procedurze udzielania zamówień brak odpowiednich sposobów na dokonanie weryfikacji produktu niestandardowego, jakim jest system informatyczny. Praktyka jakoś usiłuje poradzić sobie z tym problemem, stosując do weryfikacji ofert instytucje, które średnio się do tego nadają. W rezultacie naciąga się standardowe przepisy, żeby pasowały do niestandardowych rozwiązań. Stąd narodził się pomysł wymagania przeprowadzenia przez wykonawców demonstracji działania oferowanego systemu w toku dokonywania przez zamawiającego oceny złożonych ofert.

W praktyce zamawiający zamieszczają zatem w specyfikacjach wymagania, aby po złożeniu ofert, na podstawie otrzymanego od zamawiającego scenariusza, wykonawcy przeprowadzili demonstrację działania wybranych funkcjonalności systemu, często z wykorzystaniem przekazanych w tym celu przez zamawiającego danych. Idea jest słuszna – mało kto chce kupować kota w worku, tym bardziej dotyczy to zakupu systemów informatycznych wartych czasem kilkadziesiąt milionów złotych, których wadliwe działanie może spowodować straty o dużo większej wartości. Problem polega jednak na tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w bardzo dużym stopniu zbiurokratyzowanym (czyli opartym na dokumentach), a jednocześnie w takim samym stopniu sformalizowanym (czyli mało elastycznym). Dopasowanie istniejących w prawie zamówień publicznych regulacji do demonstracji działania systemu informatycznego jest więc dość skomplikowane.

Zgodnie z treścią ustawy – Prawo zamówień publicznych i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817, dalej „Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) dopuszczalne jest żądanie wyłącznie dokumentów i oświadczeń (które mają być załączone do oferty) oraz żądanie złożenia wyjaśnień treści dokumentów i treści oferty (po złożeniu oferty, na wezwanie zamawiającego w przypadku wątpliwości co do treści dokumentów lub treści oferty). Demonstracja działania systemu nie mieści się więc w żadnej z tych kategorii.
Z szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika jednak, że praktyka przeprowadzania demonstracji nie jest uznawana przez składy orzekające za wadliwą. W przypadku konkretnych problemów Krajowa Izba Odwoławcza nie wypracowała jednolitego stanowiska w zakresie ich rozwiązania. Jedyna spójność w orzeczeniach dotyczy samej możliwości przeprowadzenia demonstracji - zgodnie z ugruntowanym poglądem zamawiający może żądać jej przeprowadzenia tylko w przypadku systemów standardowych, ponieważ demonstracja działania systemu traktowana jest podobnie jak próbka w rozumieniu wskazanego powyżej Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a próbki można żądać tylko w zakresie systemów istniejących na chwilę składania ofert, a nie systemów, które mają być dopiero opracowane w ramach zamówienia (tak między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 469/09, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. KIO/UZP 1173/08, KIO/UZP 70/08). Jeśli zatem zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wdrożenie systemu opartego o oprogramowanie dedykowane, to demonstracja działania funkcjonalności tego oprogramowania może dotyczyć wyłącznie elementów standardowych, czyli „gotowych”, wyłączona zaś będzie w odniesieniu do elementów, które mają dopiero powstać w wyniku wykonania zamówienia.

Samo przeprowadzenie demonstracji przysparza jednak wielu problemów praktycznych. Dla przykładu nierzadko okazuje się w trakcie prezentacji, że oferowane przez wykonawcę oprogramowanie nie spełnia wymagań funkcjonalnych, określonych w SIWZ. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w większości orzeczeń (dla przykładu: KIO/UZP 1269/09, KIO/UZP 1420/08, KIO/UZP 1465/08) w takim przypadku należy odrzucić ofertę ze względu na niezgodność oferty z treścią SIWZ, nie zaś wezwać do uzupełnienia prezentacji w trybie art. 26 ust. 3 pzp, co w zasadzie należałoby zrobić, skoro „próbka” systemu jest dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (a więc dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp, czyli uzupełnianym w trybie art. 26 ust. 3 pzp). W tym konkretnym przypadku rozróżnia się jednak „niezłożenie dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego” od „złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego”.

Rozróżnienie to jest jak najbardziej logicznie, choć różni się od obszernego orzecznictwa dotyczącego podobnej kwestii – obowiązku wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentu w przypadku złożenia dokumentu niepotwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W chwili obecnej nie ma sporu co do tego, że przedstawienie dokumentu niepotwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinno być traktowane na równi z niezłożeniem dokumentu albo ze złożeniem dokumentu zawierającego błędy, i winno skutkować wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentu (np. wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2007 r., sygn. KIO/UZP 1399/07, wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP 69/07, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP 103/07, wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP 4/08). Obszerne orzecznictwo w tej kwestii dotyczy jednak stanów faktycznych cechujących się jedną subtelną różnicą. W powołanych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sytuacji, gdy z załączonych dokumentów nie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. w wykazie osób nie wskazano osób z wymaganym doświadczeniem, załączono opinię bankową potwierdzającą posiadanie środków finansowych w niewystarczającej wysokości). Tego rodzaju stan należy traktować odmiennie od wykazania w trakcie demonstracji, że system nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym przypadku nie wykazano zatem określonego stanu, w drugim – wykazano stan sprzeczny z oczekiwanym. Można bowiem oczekiwać, że w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazu osób wykonawca wskaże osoby z oczekiwanym doświadczeniem, a w wyniku wezwania do uzupełnienia opinii bankowej – przedłoży inną posiadaną przez siebie opinię. Trudno jednak dopuścić, aby wykonawca w dodatkowo wyznaczonym terminie przeprowadził ponowną demonstrację systemu, która potwierdzi, że system spełnia wymagania zamawiającego. Oznaczałoby to bowiem dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek do oferowanego systemu po terminie składania ofert, co stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Dlatego też odrzucenie oferty w przypadku przeprowadzenia demonstracji działania systemu, w ramach której nie zostanie potwierdzone spełnianie przez oferowany system wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ, wydaje się jedynym racjonalnym rozwiązaniem. W praktyce jednak pogląd ten nie zawsze jest akceptowany przez KIO.

Dla przykładu w wyroku z dnia 3 marca 2011 r. (sygn. KIO 303/11, 312/11) Krajowa Izba Odwoławcza umożliwiła podczas rozprawy ponowne przeprowadzenie demonstracji działania systemu, ponieważ odwołujący kwestionował zasadność oceny oferty dokonanej na podstawie wcześniej przeprowadzonej prezentacji.

Druga istotna wątpliwość dotyczy sytuacji, w której z różnych powodów nie doszło do przeprowadzenia prezentacji sytemu w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. W takim przypadku nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy, ponieważ celem prezentacji nie jest potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a taka jest podstawa do zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. W orzecznictwie traktuje się demonstrację jak próbkę albo coś do niej zbliżonego (wyrok KIO z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. KIO/UZP 1173/08, wyrok KIO z dnia 17 maja 2010 r., sygn. KIO/UZP 758/10), w każdym razie zalicza się ją do kategorii dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, a więc kategorii „dokumentów”, o których mowa w paragrafie 5 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. W przypadku nieprzeprowadzenia prezentacji teoretycznie istniałyby zatem podstawy do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 pzp do jej przeprowadzenia. Jednak wezwanie takie wydaje się niedopuszczalne, z tych samych powodów, dla których niedopuszczalne jest wezwanie do ponownego przeprowadzenia demonstracji w sytuacji, gdy przeprowadzona pierwotnie nie potwierdziła spełniania przez oferowany system wymaganych funkcjonalności. Co w takim razie należy zrobić?

W przepisach prawa zamówień publicznych odpowiedzi raczej nie znajdziemy. Istniejące w pzp narzędzia i instytucje nie nadają się do bezpośredniego zastosowania. Problem jednak z tego powodu wcale się nie rozwiązuje – postawiona przed koniecznością rozstrzygnięcia sporu Krajowa Izba Odwoławcza musi wydać jakiś wyrok. Trudno się więc dziwić, że często wyrok taki jest trudny do zaakceptowania, jak dla przykładu wyrok z dnia 17 maja 2010 r., sygn. KIO/UZP 758/10, w którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty wykonawcy, który nie przeprowadził prezentacji działania systemu. Powodem nieprzeprowadzenia prezentacji był brak zgody zamawiającego na przeprowadzenie prezentacji w warunkach umożliwiających ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Nie było jednak żadnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż zamawiający nie mógł stwierdzić, czy oferta jest zgodna z SIWZ, czy też nie. W uzasadnieniu wyroku KIO stwierdziła, że „demonstracji systemu nie można zaliczyć do zwykłej próbki przedmiotu zamówienia, za którą należy uznać raczej część produktu gotowego. Tymczasem, zdaniem Izby, prezentacja systemu jest specyficznym rodzajem „dokumentu” potwierdzającym spełnianie oferowanych funkcjonalności, stosowanym przy dokonywaniu zamówień na systemy i oprogramowania komputerowe. Z uwagi na specyfikę tego „dokumentu” jakim jest demonstracja systemu należy do zaliczyć raczej do innych „dokumentów” nie wymienionych wprost w § 5 ust. 1 przywołanego Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów (…).” Izba nie wyjaśniła jednak, dlaczego w takim przypadku należy odrzucić ofertę wykonawcy. Nie przekonuje w szczególności wyjaśnienie, że w ocenie Izby „odmowę przeprowadzenia demonstracji na określonych przez zamawiającego warunkach, w wyznaczonym przez niego terminie, nie można uznać za równoznaczną z „brakiem dokumentu” lub „dokumentem zawierającym błąd”, a zatem brak w przedmiotowej sprawie okoliczności, od których uzależnione jest wszczęcie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”

Z treści uzasadnienia można wyprowadzić wniosek, że nieobecność wykonawcy w terminie i miejscu wyznaczonym na przeprowadzenie prezentacji uzasadniałaby wezwanie do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a wykonawca w tym przypadku pozbawił się możliwości wezwania go do uzupełnienia prezentacji, ponieważ zamiast nie przyjść – przyszedł, ale odmówił przeprowadzenia demonstracji w warunkach narażających go na ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumenty zawarte w powołanym wyroku są dobrym przykładem na to, jak praktyka nie radzi sobie z odpowiednim stosowaniem przepisów prawa zamówień publicznych do instytucji w tym prawie nieuregulowanych.

Powołany wyrok dotyka też innej ciekawej kwestii – możliwości zastrzeżenia próbki i demonstracji działania systemu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Z próbką problem jest mniejszy – „próbka” w przypadku zamówień na wdrożenie systemu informatycznego zazwyczaj przybiera postać nośnika, na którym utrwalone zostały określone kody wynikowe, dane, pliki wykonujące, obrazy itp. Zdarza się też, że zamawiający wymagają dostarczenia próbki w postaci oprogramowania zainstalowanego na wypożyczonym w tym celu sprzęcie wykonawcy – przenośnym komputerze, który jest „załącznikiem” do oferty. W tym przypadku zastrzeżenie jawności próbki jako tajemnicy przedsiębiorstwa może być złożone w terminie określonym w art. 8 ust. 3 pzp, czyli nie później niż w terminie składania ofert. Zamawiający zobowiązany będzie zatem zbadać, czy informacje zawarte w próbce stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i podjąć decyzję o udostępnieniu bądź nieudostępnieniu tych informacji.

Większy problem jest natomiast z zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które będą prezentowane w trakcie demonstracji działania systemu. Demonstracja przeprowadzana jest bowiem już po złożeniu ofert, a więc w zasadzie należałoby poczynić odpowiednie zastrzeżenie już w ofercie - późniejsze zastrzeżenie może być potraktowane jako złożone po terminie. Co prawda w orzecznictwie pojawiają się poglądy, że możliwe jest zastrzeżenie informacji złożonych w wyjaśnieniach, składanych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 pzp albo 87 ust. 1 pzp, ale demonstracja działania systemu nie jest w praktyce traktowana jako wyjaśnienie złożone w jednym z tych trybów. Poza tym o konieczności przeprowadzenia demonstracji wykonawcy wiedzą już na etapie opublikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem mają w zasadzie możliwość poczynienia odpowiednich zastrzeżeń już w treści oferty. Kłopot w tym, że scenariusze demonstracji przekazywane są często przez zamawiających już po otwarciu ofert, a więc wykonawcy co prawda wiedzą, że demonstracja będzie, ale nie zawsze wiedzą, co trzeba będzie w trakcie tej demonstracji pokazać. W konsekwencji na etapie składania oferty nie do końca wiadomo, czy w późniejszej demonstracji prezentowane będą informacje, mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla bezpieczeństwa należałoby zatem zastrzegać w ofercie demonstrację jako tajemnicę „na wszelki wypadek”, nawet jeśli później okaże się, że scenariusze nie wymagają ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie ma podstaw do utajnienia demonstracji.

Problemy z zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa demonstracji działania systemu na tym się jednak nie kończą. Zamawiający nie może bowiem polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy w zakresie zastrzeżenia określonych informacji na podstawie art. 8 ust. 3 pzp – ma obowiązek zbadać, czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli w efekcie tego badania zamawiający dojdzie do wniosku, że nie ma podstaw do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy, ma obowiązek je udostępniać zgodnie z zasadą jawności postępowania. O ile w przypadku próbki zamawiający może zbadać samodzielnie, czy próbka zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (po ewentualnym wezwaniu wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień), o tyle w przypadku demonstracji sprawa jest zdecydowanie trudniejsza.

Demonstracja odbywa się bowiem w ten sposób, że wykonawca jest zapraszany na określoną godzinę i w określone miejsce w celu jej przeprowadzenia w obecności zamawiającego. Do czasu rozpoczęcia demonstracji zamawiający nie jest do końca w stanie ustalić, czy informacje, które będą przedstawiane w trakcie demonstracji, mają charakter informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W pewnym zakresie jest to oczywiście możliwe. To zamawiający określa wymagania w zakresie próbki i prezentacji i ustala scenariusze demonstracji, więc w niektórych przypadkach możliwe będzie jednoznaczne stwierdzenie, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego demonstracja nie powinna zawierać żadnych elementów, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (np. prezentowany będzie wyłącznie dostępny dla wszystkich interfejs programu). Jednak w dużej ilości przypadków demonstracje mają charakter mieszany – prezentowane są zarówno standardowe elementy programu, jak i informacje na temat jego struktury, a te ostatnie mogą już mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku zastrzeżenia demonstracji przez wykonawcę zamawiający stają zatem często przed dylematem, czy wypraszać z sali innych wykonawców, którzy przybyli na demonstrację swojego konkurenta, czy też pozwolić im zostać. Dylemat jest o tyle duży, że obecność innych wykonawców na demonstracji zapewne zwiększy prawdopodobieństwo podniesienia zarzutów wobec zgodności oferty wykonawcy, który taką jawną prezentację przeprowadził. Z kolei wyproszenie z sali wiąże się z ryzykiem podniesienia przez wyproszonych wykonawców zarzutu bezpodstawnego utajnienia demonstracji, a więc naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 pzp. W przypadku podniesienia takiego zarzutu w odwołaniu pojawia się zresztą ciekawy problem, jak powinno brzmieć prawidłowe żądanie wykonawcy. Teoretycznie, skoro zamawiający podjął czynność wadliwą (przeprowadził demonstrację bez obecności innych wykonawców), teoretycznie należałoby żądać powtórzenia demonstracji w sposób jawny, czyli z udziałem innych wykonawców. To by się jednak kłóciło ze wspomnianym wyżej poglądem o niedopuszczalności powtarzania prezentacji. Tego rodzaju sytuacja niesie zresztą dużo niebezpieczeństw – mogłoby się na przykład okazać, że podczas pierwszej demonstracji wykonawca nie wykonał pewnych zadań zgodnie ze scenariuszem, a podczas drugiej wykonał, albo na odwrót. Trudno w takim przypadku stwierdzić, która demonstracja powinna być przez zamawiającego brana pod uwagę jako podstawa do oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Co w tej sytuacji powinien więc zrobić zamawiający? Najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest rejestrowanie demonstracji – bez udziału innych wykonawców. Przyjęcie tego rozwiązania zabezpieczy zamawiającego przed protestami wykonawcy zaproszonego w celu przeprowadzenia demonstracji, przed wpuszczeniem innych wykonawców na demonstrację, ale równocześnie umożliwi zamawiającemu przeanalizowanie, czy podczas demonstracji zostały ujawnione jakieś informacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – i udostępnienie zarejestrowanej demonstracji innym wykonawcom w zakresie, w którym nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jak widać, kłopotów z demonstracjami działania systemów w procedurze udzielania zamówień publicznych jest niemało. Ponieważ każda niejasna sytuacja jest pretekstem do odwołań dla konkurujących o zamówienie wykonawców, a organy odwoławcze wcale nie zamierzają ułatwiać tej sytuacji poprzez ujednolicenie orzecznictwa, jedynym rozwiązaniem wydaje się szczegółowe opisanie przez zamawiającego w SIWZ sposobu przeprowadzenia prezentacji i wszelkich konsekwencji z nią związanych. W związku z brakiem regulacji ustawowej w tym zakresie i niejednolitą linią orzeczniczą, jednoznaczne i precyzyjne zapisy SIWZ staną się wiążące i na etapie oceny ofert wykonawcom trudniej będzie je zakwestionować.